责成和责令的区别(责令处罚的意思)

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浅析《城乡规划法》第68条“指令”行为的法律性质及适用

《城乡规划法》第六十八条规定的“指令”，是县级以上政府根据当地实际情况作出的，要求有关部门实施强制拆除违法建筑等措施的行政命令。但由于缺乏明确的实施细则，实践中并未明确县级以上政府应如何行使这一权力，以及县级以上政府与受委托部门在实施强制拆迁等措施过程中的法律关系。而且在如何理解“指令”的含义，被指令部门是否是实施强制拆迁等措施的主体等问题上，实践中分歧很大。新《行政强制法》于2012年1月1日生效后，由于该法对行政强制程序的控制和规范更加严格，实践中的分歧更加明显。

《城乡规划法》第六十八条规定:“城乡规划主管部门作出停止建设或者限期拆除的决定后，当事人逾期不停止建设或者限期拆除的，建设工程所在地的县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”该规定明确授权县级以上地方人民政府(以下简称县级以上政府)在符合法定条件时，可以责成有关部门对违法建设行为采取强制拆除等措施。但由于缺乏明确的实施细则，实践中分歧较大:一是认为县级以上政府被法律授权行使强制拆迁等措施，受委托部门应以县级以上政府的名义实施强制拆迁；二是认为县级以上政府对被指示部门的内部行政命令负责，被指示部门应以本机关的名义实施强制拆迁等行为，即强制拆迁等措施的主体是被指示部门；(1)第三，认为是县级以上政府和受委托部门共同实施的行政行为。2012年1月1日新《行政强制法》实施后，由于法律对行政强制程序的控制和规范更加严格，前述做法的差异更加明显。

某市政府批准由镇政府组织拆除违章建筑的案件中，市规划主管部门认定某房屋为违章建筑并限期自行拆除，但当事人逾期未自行拆除房屋。2011年12月下旬，市政府以内部行文形式批准当地镇政府组织拆除该违法建筑，镇政府于2012年1月4日组织对该违法建筑进行强制拆除。当事人不服强制拆迁提起行政诉讼后，一审法院判决市政府、镇政府拆迁程序违法；市政府的呼吁不是强制拆迁的主题。二审法院认为，市政府的批准和镇政府的强拆属于两种不同的行政行为。市政府的诉求是合理的，所以改成了只承认镇政府拆迁违法的程序。【②】笔者认为，《城乡规划法》第68条规定的“授意”行为属于县级以上政府行使是否准予强制执行、如何强制执行的决策权。当事人不服受指令部门强制拆迁的，法院不应审查此前县级以上政府指令的行为的合法性，故本案二审法院的判决是正确的。同时，探讨《城乡规划法》第68条规定的“指令”行为所涉及的诉讼救济问题，具有理论和实践价值，对于处理违法建筑的强制执行也具有理论和实践价值。

1.《城乡规划法》第六十八条规定的“指令”，是指县级以上政府行使决定是否授予、如何执法的权利。

根据《现代汉语词典》，“指示”的意思是指定一个人或组织做某事，并要求完成。(3)从行政法的角度看，“指示”本质上是一种行政命令，体现了上级行政机关对其下属职能部门或下属行政机关的指挥权，包括指定权和决定权。【④】比如2012年3月，国土资源部重申小产权房违法，责成相关部门查处。[⑤]

从其他法律文本中“责成”一词的使用来看，主要有《行政监察法》和各地规定的《行政执法监督条例》。其中，《行政监察法》第四十一条规定:上级监察机关认为下一级监察机关的监察决定不适当的，可以责成下一级监察机关予以变更或者撤销；广东省人大常委会1997年颁布的《广东省各级人民政府行政执法监督条例》第十一条规定，县级以上人民政府应当责成有关部门查处本行政区域内的违法行政行为。显然，前述规定中规定的“指令”是上级行政机关命令下级行政机关或者负有特殊职责的下级部门履行职责的命令行为，即“指令”行为属于行政命令。

同时，1992年国务院颁布的《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条规定，强制拆除违法建筑，必须经县级以上政府批准。部分地方立法还将《城乡规划法》第六十八条规定的“授意”行为界定为“批准”行为。[⑥]表明县级以上地方政府指令有关部门强制拆除违法建筑的，被指令部门作出的强制拆除行为的性质与上级行政机关批准的具体行政行为相一致。此外，根据宪法第一百零八条规定，县级以上地方政府领导所属部门和下级政府的工作，领导方式显然包括“指示”所属部门和下级政府执行分配的任务。因此，《城乡规划法》第六十八条规定的“责成”行为，应当属于县级以上政府要求有关部门实施强制拆迁等措施的内部行政命令，其性质也与“批准”行政行为的性质一致。

《城乡规划法》颁布前，《城市规划法》第四十二条规定，对当事人逾期拒不拆除的违法建筑，行政机关只能向法院申请强制拆除。然而，这一程序繁琐且效率低下，导致违法建筑成为城乡建设中的突出问题。2007年10月，时任全国人大常委会法工委经济法室主任的黄建初在《城乡规划法》颁布的新闻发布会上指出，为解决“违法建筑”这一突出问题，《城乡规划法》明确授权县级以上政府责成有关部门采取查封、强制拆除等措施。【⑦】这说明《城乡规划法》第六十八条规定的立法意图是对违法建筑的行政决定，授权县级以上政府行使是否准予强制执行、如何因地制宜强制执行的决策权，以提高处罚违法建筑的效率。对此，西宁市2010年颁布的《西宁市制止和查处违法建设规定》第十三条规定，由区政府组织对违法建筑进行强制拆除；温州市政府办公室下发的《关于拆除温瑞塘河沿岸违法建筑的通告》(温府办〔2008〕101号)规定，逾期不拆除违法建筑的，各区政府应立即组织力量拆除，或责成所在乡镇政府组织力量拆除。因此，县级以上政府既可以采取“指令”的形式决定有关部门采取强制拆除违法建筑等措施，也可以决定自行组织采取强制拆除违法建筑等措施。

但有些地方将《城乡规划法》第六十八条规定的“指令”理解为行政委托，如山西省平遥县政府2008年发布的《关于委托平遥县城乡规划局行使城乡规划执行权的通知》，显然是错误的。因为行政委托是行政机关将自己的行政职权或者行政事项依法委托给有关单位或者个人行使，受委托人以委托机关的名义实施管理行为、行使职权；第68条规定的“指示”是，县级以上政府根据当地情况，行使决定是否准予执行和如何执行的权利。县级以上政府决定授予有关部门强制执行权时，同意有关部门强制执行，而不是将自己的职权委托给有关部门。因此，强制执行的实施主体必须是被指示的部门。同时，我国1996年颁布的行政处罚法规定了行政委托制度。2007年颁布的《城乡规划法》第六十八条规定的“委托”属于行政委托性质的，立法部门应当直接使用“委托”一词，绝不使用属于行政命令性质的“委托”一词。而且县级以上政府允许有关部门强制执行，其性质与司法改革中实行的“行政与执行分离”原则是一致的。根据2012年6月最高法院《关于严格执行法律法规和司法解释依法妥善处理征收拆迁案件的通知》，法院不得与地方政府搞委托执行，足以说明《城乡规划法》第六十八条规定的“指令”不属于行政委托性质。

第二，县级以上政府作出“责成”行为后，应根据“责成”方式确定是否允许当事人提出行政诉讼等法律救济途径。

县级以上政府指令有关部门采取强制拆迁等措施的，县级以上政府应当如何“指令”？实践中有各种做法:

1.规定作出限期拆除行政决定的主管部门应当提请县级以上政府作出“责成”决定，由责成部门发布公告或者通知。如湖北省宜昌市政府办公室2009年6月下发的《关于依法实施规划强制措施有效纠正违法建设行为的通知》就是采用这种方式。

2.规定县级以上政府对个别案件由有关部门作出强制拆迁等措施的决定，并由政府发布公告执行。比如2009年9月颁布的《重庆市城乡规划条例》第77条就采用了这种方式。

3.规定城管执法部门采取强制拆迁等措施，但县级以上政府仍要对个案进行“批示”。例如，2011年1月颁布的《北京市禁止违法建设的若干规定》第十三条规定，逾期未拆除的，有关机关应当向区县政府报告，由区县政府责成城市管理综合执法机关实施强制拆除。

4.规定城管执法部门直接采取强制拆迁等措施，县级以上政府不需要“批示”个案。例如，2008年9月，厦门市翔安区政府发布《关于同意厦门市翔安区城管执法局对违法建设采取强制措施的批复》，规定当事人不停止建设或者逾期不拆除的，执法局将直接采取强制拆除等措施。

5.允许县级以上政府采取“案例教学”和“一般教学”相结合的方式。如2008年第一期《温州市行政复议与行政审判联席会议纪要》认为，县级政府可以责成有关部门逐项或者整体提前行使《城乡规划法》第六十八条规定的行政强制权。

一般来说，县级以上政府指令有关部门对已被认定为违法的建筑物采取强制拆除等措施的，其做法可以归纳为两类:一是以规范性文件的形式事先明确，二是对个案作出具体的指令决定。第二种做法可分为两种方式:(1)县级以上政府以内部方式决定由被指示部门采取强制拆迁等措施，被指示部门以自己的名义将强制拆迁决定告知当事人；(2)县级以上政府发布公告，责成有关部门采取强制拆迁等措施。如果以规范性文件的方式事先明确，当事人不能提出行政诉讼等法律救济途径，这是我国行政诉讼法明确规定的。但对于县级以上政府作出批示决定的案件，笔者认为需要根据不同情况分析当事人是否可以提起行政诉讼等法律救济途径:

一是县级以上政府以内部书面形式指令有关部门采取强制拆迁等措施的，当事人不能仅针对被指令行为本身提出行政诉讼等法律救济。理由是:县级以上政府的“指示”是内部行政行为，只对被指示部门发生法律效力。只有被责成部门向当事人作出强制拆迁等决定，才能对当事人产生法律效力。虽然我国行政诉讼法没有明确规定上级行政机关对下级行政机关的工作作出的决定等行政行为是否可以起诉，但最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条明确规定，对当事人的权利义务没有实际影响的行为，不属于法院行政诉讼受案范围。因此，如果县级以上政府只是以内部方式指示有关部门采取强制拆迁等措施，则不属于法院行政诉讼的受案范围。

二是县级以上政府以内部书面形式“指示”其，被指示部门向当事人作出强制拆迁等决定的，当事人有权将县级以上政府和被指示部门作为共同被告。理由是被责成部门作出的强制拆迁决定与上级行政机关批准的具体行政行为的性质是一致的。虽然最高法院2000年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》旨在降低被告级别，减少行政诉讼的阻力和难度，但第十九条规定，当事人不服上级行政机关批准的具体行政行为，向法院提起诉讼的，对外签署发生法律效力的文书的机关为被告。然而，最高法院在制定《关于审理行政许可案件若干问题的规定》时已经放弃了这一观点。而是认为，如果上级机关的批准和下级机关的初审是法律规定的必要程序，那么上级机关的批准或者下级机关在初审中的不作为就会产生外化的法律效力。此时，应当承认利害关系人的诉讼权利。[8]因此，最高法院2009年12月颁布的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条规定，当事人不服行政许可决定提起诉讼的，作出行政许可决定的机关为被告；行政许可必须依法经上级行政机关批准。当事人拒绝批准或者不批准，共同提起诉讼的，该上级行政机关为共同被告。这一规定虽然只是针对行政许可事项，但从其制定的背景来看，显然应当适用于一切应当经上级机关批准的具体行政行为。因此，在《城乡规划法》第六十八条明确规定了县级以上政府的制度的情况下，也应当允许将被指示的部门和县级以上政府作为共同被告。最高法院行政审判庭也同意，这种情况应当以被指示部门和县级以上政府作为共同被告。【⑨】但需要注意的是，对于县级以上政府以制定规范性文件的形式提前作出整体指示的，被指示部门直接依据规范性文件作出强制执行决定，因此只有被指示部门才应当是被告。

三是县级以上政府发布公告，责成有关部门采取强制拆迁等措施，当事人有权以县级以上政府为被告提起行政诉讼。理由:事实上，县级以上政府以外部行政行为的形式作出内部行政行为的决定，而不是由受委托机关发布强制执行公告，实际上影响了当事人的权利义务。2003年，天津市高级人民法院行政庭在《关于审理城市房屋拆迁行政案件的调查报告》中认为，市、县政府以发生法律效力的公告方式指示有关部门强制拆迁房屋，对拆迁当事人的权利义务产生了实际影响，应当纳入受案范围。⑩最高法院行政庭负责人在就拆违司法解释出台答记者问时也认为，县级以上政府以自己名义作出的“指示”行为直接产生外化效果，当事人可以以县级以上政府为被告提起行政诉讼。[11]事实上，县级以上政府采取公告“指示”的形式，也会告知当事人可以对公告提起行政诉讼等救济方式。如洪湖市市政府于2012年6月20日对林农等人作出的行政强制决定，明确告知了当事人的救济权利。[12]

第三，当事人对违法建筑实施强制拆除提起行政诉讼的，作出决定的县级以上政府不应列为共同被告。

如前所述，《城乡规划法》第六十八条规定的“授意”行为属于县级以上政府是否批准、如何执行的决策权，属于行政机关内部行政执法中的“裁执分离”模式。而且，从“指令”的性质来看，2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定的指令与《城乡规划法》第六十八条规定的指令是同一性质的行政执法程序。2011年1月颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然对行政权力进行了限制和规范，但将《拆迁条例》的制度改为申请法院强制拆迁。但根据最高法院2012年4月颁布的《关于申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定若干问题的规定》第九条规定，法院决定准予执行的，一般由作出补偿决定的市、县政府组织实施，即实行“审执分离”原则。此外，最高法院行政庭负责人对前述《规定》进行了解读，认为对执行过程中的具体行政行为提起的行政诉讼，应当依法受理。[13]由此可见，行政强制执行中裁决的作出和执行是两个独立的行政行为。因此，当事人对行政机关强制拆除违法建筑不服的，只能对强制拆除等行为的合法性提起诉讼，实施强制拆除的行政机关是被告。最高法院行政庭也认为，本案中，直接实施强制拆迁的行政机关是被告，法院不应审查原具体行政行为的合法性。[14]因此，前述案件一审法院认定市政府和镇政府是共同强制拆迁的主体是错误的，将县级以上政府强制拆迁和被指令机关强制拆迁曲解为同一具体行政行为也是错误的。

此外，有学者将《城市房屋拆迁管理条例》规定的“授意”行为理解为二次授权制，即认为《条例》是对市县政府的第一次授权，授予的权利是行政强制执行权的分配权；县级政府对政府部门的授权是二次授权，授予的权利是行政强制权。[15]这实际上是从行政权力来源的角度得出的市县政府指令有关部门强制拆迁房屋的结论，从“指令”权力本身的性质来看，与上述分析并不矛盾。而且进一步说明，市县政府作出的“责成”决定与被责成部门的强制拆迁行为属于两种不同的行政行为，正如法院批准拆迁的决定与政府的拆迁行为属于两种不同的行为一样。因此，不能以被指令部门在强制拆除违法建筑过程中有违法行为为由，认定作出指令决定的县级以上政府有违法行为。