外盘 期货_内盘期货代理

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作者:李泽民律师:广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

韩:广东广强律师事务所经济犯罪辩护研究中心研究员。

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在期货市场上，很多境外机构想在国内投资国外期货，也有很多国内机构想经营国外期货。因此广泛招募国内个人或机构作为代理，进行推广和吸引客户。成为代理的个人或机构有两种:一种是直接推广境外期货经营者，以吸引客户，获取佣金；二是宣传推广国内设立订单的操作者操作境外期货，吸引客户，获取佣金。

但无论是哪种模式，都需要获得相关部门的许可才能经营外部期货。我国《期货交易管理条例》第四十二条第二款规定，“境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制定，报国务院批准后实施。”虽然从事国外期货交易的相关法规尚未建立，但需要获得相关部门的批准。

正因如此，经营外盘期货的代理商，都是在未经许可的情况下经营外盘期货。这种行为在司法实践中通常以诈骗罪和非法经营罪处理。但罪名不同导致量刑差异巨大。诈骗的最高量刑是无期徒刑，非法经营的最高量刑是十五年。特别是期货业务本身的交易量可以随便几千万，那么在同等金额的情况下，以诈骗罪定罪，量刑容易偏高。质变，非法经营罪成为轻罪辩护的关键论据。在这种情况下，在经营境外期货的过程中，如何区分诈骗罪和非法经营罪？代理人应该以诈骗罪还是非法经营罪定罪？

第一，代理人构成诈骗罪

(一)人为操纵期货交易

代理人操纵期货交易的行为是证明欺诈行为具有非法占有目的的关键。期货市场有其内在的发展规律。期货投资者可以通过正规的交易软件下单，利用自由撮合机制和正规的市场行情来预测自己的下单方向。它的盈亏由市场状况控制。操纵期货交易通常表现为代理人在后台调整价格、修改行情，利用技术手段跳空、滑点、延迟、套牢、断开。当存在人为操纵时，期货投资的规则和操作规则就会被人为破坏，期货交易的投资者注定要亏损。这时候隐瞒人为操纵对客户至关重要的事实，非法占有客户的损失就非常明显了。说到底，这个期货投资就是一个“骗局”。

如廖某诈骗案二审刑事裁定书[(2019)陕刑终字第165号]，被告人董某等人在未取得相关经营资质的情况下，出资设立xx公司搭建非法电子交易平台。被告人郭等人入伙后，负责招募培训下级代理、业务人员，管理后台数据，管理平台风险。上述被告人相互配合，编造商品交易，通过代理人以高额回报引诱被害人投资，并人为调整后台数据，故意造成客户亏损，骗取手续费、仓息及被害人损失，再与代理人按约定比例分成，非法获利。2016年7月初，、金、、詹志刚、等人成立港宝轩商品非法交易平台。被告人廖等人成为二级代理人。他们通过打电话、在QQ群发布信息等方式，诱骗被害人投资香港宝轩，冒充投资专家指导被害人，并通过指导被害人频繁买单造成大量损失。二审后，法院认为，上诉人马某等人以非法占有为目的，利用非法现货电子交易平台，虚构大宗商品交易事实，招募代理人招揽客户，以高额回报引诱客户投资交易，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。

(二)代理人明知操纵期货交易，但仍进行宣传的。

如果代理人没有人为操纵期货交易，就要分析他是否明知他人人为操纵期货交易，仍然进行宣传推广。如果他知道，就是为诈骗提供帮助的行为，是诈骗的共犯。

无论是直接针对境外期货经营者，还是针对设立境外期货的境内经营者，如果构成诈骗罪，要么是代理人与境外期货经营者合谋，要么是其在宣传推广过程中明知人为操纵的事实。主观上，一般可以通过平台风控人员或者平台的技术人员、高级管理人员的供述得知代理人是否知情；代理商的后台账户权限，如果代理商的账户权限最高，显然是可以人为操纵的。

如刑事判决书[(2020)民07第217号]二审黄某犯诈骗罪一案，被告人黄某招募被告人叶某等人培训如何利用虚拟女性身份通过聊天软件吸引他人投资，后投资成立xx公司，代理“纳斯达& # 34；网络，以及“普谋& # 34；“可以人为修改数据。网上虚拟期货交易。被告人黄某等人明知“普某& # 34；可以人为修改平台的数据，在平台客服发来的期货行情预测图预测行情会与真实行情走势有出入时，利用虚假女性身份信息通过聊天软件吸引境外人员聊天，取得境外人员信任后，从“普某& # 34；网络客服处获取的市场预测图发给境外人员，诱导其投资。黄等5名被告人通过赚取境外人员的投资和交易费用，提取境外人员的损失金额等方式获利。二审法院认为，上诉人黄等人以非法占有为目的，利用电信网络技术，骗取他人巨额或者数额较大的财物，其行为均已构成诈骗罪。

二、代理人构成非法经营罪。

代理人从事对外期货宣传容易被认定为“从事期货业务”或者“组织期货交易活动”。最常见的是期货投资咨询业务，认定为非法经营罪。

期货投资咨询，根据《证券期货投资咨询管理暂行办法》第二条第二款规定，是指为证券期货投资者或者客户提供证券期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。

如你所见，代理商提供报价、“挂单”、发送利好信息的可能性很大，都属于分析预测，被认定为投资咨询业务。即使不视为期货业务，也可能被视为“组织期货交易活动”。围绕期货交易活动的犯罪非常广泛。在司法实践中，只要是与期货有关的，都有可能被视为期货交易活动。

同时，代理商从事期货的推广是违法的。对外期货的经营本身是需要审批许可的，无证经营当然是违法的；其次，从事推广宣传的代理人，在满足投资咨询业务的前提下，未经许可，也属于“非法”，期货投资咨询业务也需要相关部门的批准或者许可，否则属于《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定的“擅自从事期货业务”。另外，代理人很容易被认定为场外交易期货犯罪提供帮助的行为，进而成为非法交易期货的共犯。代理商宣传推介境外期货有以下几种常见情形，构成非法经营罪:

(一)代理具有合法资格的境外期货公司

很多国外的期货代理会通过QQ群、微信群等方式联系境外的期货公司。通过在期货公司开设主账户，使用“鑫管家”、“博一大师”等仓配软件，可以设立多个子账户发展代理。对于这类国外期货的代理人来说，如果境外期货公司有合法资质，就意味着国外期货在国际市场上是有牌照的，但在国内没有牌照。这时候就应该以非法营运罪处罚他们。

如刑事判决书[(2020) Z 0127第88号]，被告人赖投资X公司，被告人在港新湖期货公司、远大期货公司开设期货账户，利用这两个期货交易平台，在全国各地招揽代理人，通过代理人发展客户，赚取客户费，非法从事期货交易。后法院认为，被告人赖某等人在没有国家有关规定的情况下，违反了国家规定。

涉案的新湖国际期货(香港)有限公司和元大国际期货有限公司均获香港证监会批准从事期货合约交易，分别为第2类受规管活动，中心编号为AYV774；第2类和第5类受管制活动；中心号:BJQ086。

(二)代理境内自建境外期货平台，具有真实市场，进入真实国际市场

也有很多做外盘期货的国内代理，他们自己搭建期货平台，报真实的市场行情，把客户的资金挖掘到真实的市场中。这种情况，因为使用的市场是真实的，资金也进入了国际市场，完全是按照期货交易规则进行的，所以不可能构成欺诈。那么，如果代理人无证经营，则涉嫌非法经营。

如冯某等人非法经营刑事判决书[(2019)沪0105兴初1080号]，顾某某等人注册xx公司，未经国家金融机构许可，设立MT4非法外汇期货交易平台，吸引客户投资，开展保证金制度外汇期货交易。顾某某等人先后招募被告人冯某分别担任公司技术部负责人、技术员，为公司提供技术支持。他们按照顾某某等人的要求，通过交易软件评估投资人的盈利能力，及时将客户切入国际市场与公司进行交易或对赌(AB渠道)。此外，顾某某等人还招募被告人尤佳、担任客户部负责人和财务总监，分别负责为客户开户、查询、转账。此外，发现戴胜公司还通过广告推广、发展意向客户代理等方式捆绑第三方支付赚钱。最终，法院认为，被告人冯某等人未经国家主管部门批准，非法从事经营活动，已构成非法经营罪。

(3)代理人虚构身份，夸大利润，喊出反单，提供虚假和反向报价。

代理商的主要作用是吸引客户。他们通常会搭建或加入QQ群、微信群、贴吧等各种社交平台，发送客户的盈利信息和有利的市场信息进行推广。然后为投资客户开户，协助存取款，引导客户进直播间听“老师”分析下单。在这个过程中，往往会有代理人以虚假身份、假名打广告，比如虚构期货公司人员、虚构恋爱交友等。同时，隐瞒期货投资风险或者夸大期货投资收益，向客户提供虚假信息，或者承诺接受客户委托，代表客户从事期货交易；在直播间充当“老师”，喊单，提供反向报价等行为。这些行为一旦发生，办案机关就会认为代理人有捏造事实、隐瞒真相的手段直接参与期货交易，非法占用投资者财产。但是刑法上的诈骗，不仅仅是虚构事实，隐瞒真相，还要让被骗的人真的相信，更需要被骗的人因为诈骗有直接的损失。因此，代理人虚构身份、夸大利润、高喊反单、提供虚假反向价格的行为，不属于人为操纵期货交易，也不属于刑法上的诈骗罪，与客户损失没有因果关系。

1.如《期货转对赌交易不构成欺诈》一文中所述，虚构身份、夸大利润、喊反单、提供虚假反向报价等行为属于营销行为，不属于欺诈行为。代理商是期货交易服务的提供者，其利润来源于投资者资金的手续费。客户投入越多，获得的利润就越多，这就必然促使代理商编造身份，夸大利润，大声反对订单，提供虚假或反向报价。但投资者不会虚构身份，夸大收益，大声反对下单，提供虚假或反向报价。直接投入大量资金进行期货交易，投资者对期货市场有一定的了解，知道期货市场投机性强，风险大，选择接受投资就表明愿意接受一定的风险。因此，他们不会陷入误解。

刑事审判参考第1238期第113集“未经许可经营原油期货业务，为客户提供反向提示操作的行为如何定性？”1.被告人徐波等人通过虚构“白”女性形象、夸大利润等方式，诱导客户进入交易平台，并建议客户加钱。频繁操作不是决定案件性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。理由如下:(1)本质上，诈骗罪中诈骗的内容是使受骗人对处分财产产生错误的认识，进而处分财产，失去对财产的占有。因为客户进入交易平台进行交易投资并不意味着客户财产的损失，诱导客户进入交易平台，鼓励客户加钱，频繁操作不能认定为诈骗罪中被害人财产处置造成损失的行为，所以不属于诈骗罪中的诈骗罪。(2)事实上，引诱客户投资虽然言过其实，但受害人应当能够认识到投资风险，且客户协议中的提示明确指出投资可能造成较大损失，不能保证收益。换句话说，受害者不会对期货损益的偶然性的交易性质有错误的理解…”

2.虚构身份，夸大利润，喊反单，提供虚假和反向报价，与客户损失没有因果关系。即使代理人已经实施了上述行为，投资客户仍有自主选择的权利。是存钱还是下单都是自己决定的，最后的损失都是自己的重仓和高频交易造成的。所以投资客户受损是代理人的行为造成的。投资人对平台的投资不是对财产的处置，而是一种投资和交易行为。​

(四)使用“赌博”模式或明知“赌博”仍推广的。

即使场外市场期货是赌博，也只是期货交易采取的业务模式。《期货赌博不构成欺诈》一文指出，期货赌博的本质是场外期货市场普遍采用的做市商交易模式，在我国是违法的，但不具有欺骗性。“赌”已经成为国内市场的潜规则。投资期货的客户基本都知道市场是一个和客户对赌的平台。虽然交易对手不是场内客户，但平台“坐庄”仍然可以按照期货交易规则与客户结算，不限制客户的出入金。所以不构成诈骗，是非法经营。

如(2020)川0302兴初86号刑事判决书，王非法经营罪一审，xx公司租用阿里云服务器，聘请软件公司开发交易软件，套用纽约轻质原油、伦敦银、伦敦铜国际期货价格，换算汇率和计量单位，形成所谓的“川商有& # 34；四川商银& # 34；“川商铜& # 34；实时价格，并且价格会连接到交易软件，客户可以通过该软件进行交易。四川公司成立电子交易平台后，在全国各地吸收发展会员单位，会员单位通过各种渠道招揽客户在电子交易平台上进行非法期货交易。四川公司通过赚取客户交易费盈利，会员单位通过赚取客户交易费和与客户对赌盈利。为便于业务发展，公司招聘员工，设立市场部、客户部、招商部、分析部、财务部等部门。之后，该公司在全国范围内发展了两个代理商招揽客户的渠道，在川商电子交易平台上招揽客户进行非法期货交易活动。后经法院审理认为，被告人王等人伙同他人违反国家有关规定，未经证券监管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序。情节严重，其行为已构成非法经营罪。

综上所述，如果代理人无证经营期货以外的业务，实施人为操纵期货交易的行为，或者明知他人人为为之，但仍提供宣传推广，则可能涉嫌欺诈；代理人为境外合法资质的期货公司代理推广境外期货的；为国内外部期货平台，提供真实的市场，转化为真实的国际市场运营商代理宣传；或者在宣传过程中，虚构身份，夸大利润，高喊反单，提供虚假和反向报价；使用“赌博”模式或者明知“赌博”仍推广的，可能属于非法经营期货业务，认定为非法经营罪。总之，在办理期货相关刑事案件时，对于无证代理人从事场外期货是否构成诈骗罪或者非法经营罪，必须从代理人的行为模式和主观认识上进行分析，防止办案机关将非法经营行为错误地定性为诈骗罪。当出现错误的界定时，辩护律师应采取有针对性的轻罪辩护策略，努力改变罪名，获得有利的量刑结果。​