广告代言人一定是人吗_伊能静含泪发文

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对于明星广告代言，目前的法律规定主要集中在明星代言虚假广告的责任上。目前，明星代言侵犯著作权乃至知识产权的责任主要依靠司法实践进行案件判决。本文拟介绍三个典型案例的法院意见，总结判断标准，为风险隔离提供建议。

1总体结论

在广告主或者广告公司制作广告内容的前提下，代言人对于其代言的广告含有侵犯他人著作权内容的，通常不承担侵权责任，除非代言人与广告主或者广告公司之间存在共同侵权的主观过错(故意或者重大过失)。

2主要裁判的观点

更关键的问题是如何证明发言人没有故意或者重大过失。代言人要尽到多大程度的审查义务才能认定没有故意或者重大过失？需要总结具体案件的裁判规则。本文将主要裁判意见总结如下:

1.代言人作为侵权作品的“表演者”，因其不具有决定权和在广告上署名的义务，不侵犯权利人的署名权。

2.代言人已被告知“演出”该作品是合法授权的，可以推定其不知道或者应当知道该作品被侵权，其只是根据其工作室的安排完成了相应的演出合同，不应有义务进一步核实权利人的真实情况，故不承担赔偿责任。

3.代言人与广告主签订服务合同时，其提供服务或委托行为的法律后果由邀请方或委托方承担，权利人应证明代言人存在侵权过错。代言人参加宣传会和平台活动不足以证明其过错。

4.仅仅因为经纪公司转行，不足以证明代言人授权或者同意新经纪公司使用侵权作品。侵权作品可以从公开渠道获得，可以用来作证代言人没有侵权。

3工作室可以有效隔离侵权风险。

明星工作室的建立，可以实现权责分离，起到“防火墙”的作用。比如其对侵权作品的背书，在认定主观故意上具有有效的隔离作用，还可以减轻审查核实权利人真实情况的义务。

如果代言人能够进一步证明自己只是按照工作室的安排完成了相应的演出合同，比如已经要求工作室严格审查版权授权来源，就可以进一步降低侵权赔偿的风险。

4案例分析

[案例一:《“康师傅冰红茶”、“胜利的味道”广告侵权案》((2009)一终字第5127号、中字(2012)第1036号)]

原告主张，被告在为天津某公司产品“康师傅冰绿茶”做广告时使用的广告歌曲《胜利的味道》，是对其享有著作权的音乐作品《诱惑》的音乐、歌词的未经授权使用或改编。同时，林作为康师傅冰红茶的形象代言人，演唱《胜利的味道》并未得到原告的许可。三被告侵犯了著作权人的署名权、修改权、保护作品完整权等作品人身权，要求三被告承诺停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉并赔偿经济损失。

一审法院认定，康师傅冰红茶广告在未经著作权人许可的情况下，共使用了八段《胜利的味道》曲调，致使三被告分别侵犯了《诱惑》作曲者的署名权、复制权、表演权和广播权，但未侵犯作品的修改权和保护作品完整权。

天津某公司是康师傅冰红茶广告的实际受益人，林是康师傅冰红茶广告中被控侵权音乐作品的表演者，某电视台是含有被控侵权音乐作品的康师傅冰红茶广告的播出者。在该广告所包含的音乐作品构成对原告享有权利的音乐作品《诱惑》的旋律部分著作权的侵犯的情况下，应当相应承担相应的侵权责任。

至于被告林某及某电视台，因其无权决定是否及如何为原告署名，也没有在使用被告侵权作品的过程中为原告署名的义务，故林某及某电视台的行为不构成对原告署名权的侵犯，原告要求赔礼道歉、消除影响的请求，本院不予支持。

林作为表演者，只是按照其工作室的安排完成了相应的演出合同。虽然其音乐作品《胜利的滋味》的作曲人为他人，但在第三人已向我院提交代言合同相关证据的情况下，对作为表演者的林进行审查以进一步核实权利人的真实情况，无疑是不应有的义务，不应承担相应的赔偿责任。

二审法院认定，林作为表演者，在被告知《胜利的滋味》有合法授权后，无法进一步核实权利人的真实情况，不存在过错，不应承担赔偿责任。

案例评估:

1.根据本案法院的观点，代言人作为侵权作品的“表演者”，因其对广告没有决定权和署名权，不侵犯权利人的署名权。发言人已被告知“表演”的作品是经过合法授权的，因此可以推定其不知道或者应当知道该作品被侵权，其没有义务进一步核实权利人的真实情况，因此不承担赔偿责任。

2.本案的特殊之处在于，最终被判决承担侵权赔偿责任的天津某公司作为广告客户，与林工作室签订了代言合同，约定广告主题曲由工作室艺人创作。事件发生后，工作室还向广告主出具了《承诺书》，承诺工作室对涉嫌侵犯权利人著作权的行为承担全部责任。

更具体的是，对于林演唱版《胜利的味道》，第三方还出具了版权证明，证明广告歌的歌词、歌曲来源合法，但实际上版权属于他人。

简单来说，就是广告主找明星工作室专门创作广告歌曲，明星工作室基于他人(错误的)版权证书交付歌曲，交给明星演唱。即使工作室承诺负全责，法院最终也没有认定明星承担赔偿责任，广告主仍然承担侵权责任。

所以名人建立工作室，可以实现权责分离，起到“防火墙”的作用。比如他们对侵权作品的背书，在认定主观故意上具有有效的隔离作用，也可以减轻审查核实权利人真实情况的义务。如果代言人能够进一步证明自己只是按照工作室的安排完成了相应的演出合同，比如已经要求工作室严格审查版权授权来源，就可以进一步降低侵权赔偿的风险。

同时，从这个案例可以看出，广告主承担着沉重的责任。即使他们委托艺人创作歌曲，得到免责声明，提供(错误的)版权证明，也不能免除侵权责任。因此，广告主在制作和使用广告素材时，不仅要对版权来源进行形式审查，还要尽可能进行实质审查，以规避潜在的侵权风险。当然，法院也提出，如果天津某公司认为侵权责任是因为合同纠纷，需要通过另案解决，也就是说广告主也可以通过违约之诉获得赔偿。因此，广告主也可以在合同中约定相对较高的不侵权保证违约金，以尽可能覆盖潜在侵权所带来的外部赔偿和名誉损失。

[案例二:《“月星家园，我心家园”广告语侵权案》((2011)普民三(知)第1号，(2012)胡(知)终字第11号)]

原告诉讼请求:被告上海某公司征集家居代言及广告标语，原告创作并贡献了一句九字广告语“月明星家，我心中的家”。原告创作的九字广告标语未被纳入被告评选结果，但上海某公司随后发布了由吴某代言的六字广告标语“月明星，家在我心”。原告称上海、吴某某公司侵犯了其在涉案作品著作权中的出版权、署名权、复制权、广播权、信息网络传播权、修改权、保护作品完整权等合法权利，要求上海、吴某某公司承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

一审法院认定，广告用语虽然字数不同，但构成实质相似。原告提交的9字广告语不构成我国著作权法中的作品，只是传达一种思想、一种理念，缺乏著作权法所要求的独创性。原告虽然进行了著作权登记，但不能证明其取得了著作权。被告上海某公司在广告征集前已经使用了该六字广告，故原告的侵权主张不成立。

鉴于原告提交的9字广告语不构成作品，要求吴某承担连带赔偿责任缺乏法律依据。即使是“作品”，吴某也不会承担侵权责任，原因有二:

一、上海某公司与吴某签订的代言合同，本质上是上海某公司委托吴某在其制作的广告中代言，上海某公司根据约定支付相关报酬。因此，吴某与上海某公司之间应存在服务合同关系。通常情况下，邀请方或受托方提供服务的法律后果应由邀请方或受托方承担。

第二，侵权责任的承担是以行为人有过错为前提的，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的除外。本案中，原告主张吴某在杭州为上海某公司举办产品推介会，与上海某公司董事长等在南京参加颁奖仪式等。，但不能认定吴某与沪上某公司在推出“月之星，家在心中”广告语时存在共同的侵权故意或过失。因此，在本案中，原告没有证明吴某在其代言活动中存在过错。

二审法院认定《月星家园，我心中的家》在内容、表现形式、句子结构上相对简单，然而并不具备著作权法所要求的最低限度的创造性。所以《月亮星家，我心中的家》不是原创，不能认定为所谓的《著作权法》作品。但需要指出的是，“月星家园，我的家园”本身就是由文字构成的，可以以某种有形的形式再现，所以“月星家园，我的家园”不是一种理念，而是一种表达。原审法院关于“月星家园，我心家园”只是一个想法的说法不妥，应予纠正。但两被告仍不构成著作权侵权。

案例评估:

1.根据本案法院的观点，判断代言人在广告中使用广告用语是否构成侵权，首先需要判断广告用语是否属于著作权法下的作品。一般来说，广告用语虽然是表达方式，但很难被认定为原创。如果不构成作品，代言人自然不存在与广告主共同侵权的可能。

2.即使广告语言构成作品，代言人与广告主签订服务合同，其提供服务或委托行为的法律后果由邀请方或委托方承担，权利人证明代言人存在侵权过错，代言人参加宣传会、平台活动不足以证明其过错。

因此，证明代言人主观过错的举证责任在权利人，举证困难。为了避免承担责任，代言人可以与广告主签订服务合同或委托合同，同意按照广告主的指示提供服务。广告主承诺广告内容(尤其包括广告词)不会侵犯他人的知识产权。同时应当避免任何可能被认定为知道或者应当知道侵权行为存在的情形，如权利人已经发出通知或者提出质疑。

[案例三:经纪公司转行后侵犯艺人宣传照著作权案((2015)普民三(知)第92号，(2016)胡73民段第121号)]

原告诉讼请求:原告作为演艺经纪公司，为其艺人陆某拍摄宣传照片，享有著作权，而陆某、韩某公司、苏某公司未经其许可，在相关线上线下店铺使用、复制、通过互联网向公众提供涉案照片，用于宣传韩某公司的产品，侵犯了涉案照片的著作权，请求停止侵权、消除影响、赔偿损失。

一审法院认为，现有证据难以支持原告关于陆构成侵权的主张，原因是:

一、原告没有充分证据证明陆本人授权、同意韩、苏使用涉案照片，或者共同策划、实施使用涉案照片。仅仅因为陆某在离开原告后成为韩某公司的代言人，就可以推断陆某一定授权或同意韩某公司、苏某公司使用涉案照片。这一推论没有事实和证据支持。

其次，在法院组织的法庭演示过程中，也证明了可以从网上搜索到涉案照片。虽然原告认为不能证明当时的情况，但演示证明了照片可以通过网络传播。这些证据证明涉案照片可能的传播渠道并不唯一。

第三，陆侵权的举证责任应由原告承担，而不是陆。作为被控侵权的一方，陆否认其曾授权或同意使用韩、苏公司涉案照片，无需举证。

在上诉过程中，陆某辩解:1。他不知道涉案照片的著作权协议的归属；2.涉案照片已公开销售，原告认为陆对韩、苏的主张不能成立；3.陆某在收到本案传票后，才知道苏某的公司使用了涉案照片。原告没有证据证明陆某参与侵权。

二审法院经审理查明，原告未提供证据证明涉案线上线下店铺使用的照片是陆某提供的，也未提供证据证明陆某知晓、允许并帮助韩某、苏某使用涉案照片。此外，原告认为，陆主张其对被代言公司即韩公司的宣传资料负有审查义务也缺乏法律依据。

案例评估:

1.本案涉及代言人在更换经纪公司后，在新经纪公司使用原经纪公司自己的带有版权的宣传照片是否构成侵犯版权。

2.法院明确将代言人侵权的举证责任分配给权利人(原告)，并明确表示代言人无需证明自己已经授权他人使用侵权作品。

3.仅仅因为经纪公司转行，不足以证明代言人授权或者同意新经纪公司使用侵权作品。侵权作品可以从公开渠道获得，可以用来作证代言人没有侵权。

4.权利人举证的重点是代言人提供了侵权作品(有侵权行为)，知道、允许、帮助他人使用侵权作品(有侵权过错)。相应的，代言人辩护的重点是不知道作品的归属。合理解释其何时知晓新经纪公司的侵权行为，有助于认定代言人主观上没有过错。

综上，三起案件中，代言人均被主张在代言过程中使用了他人享有著作权的作品，但法院均认定权利人未能证明代言人的主观过错，无需承担侵权责任。

对于这个话题，有两个方面值得进一步关注和讨论:

第一，部分法院将代言人视为工作室下艺人和广告的“表演者”(案例一)，而著作权法规定的“表演权”是指现场表演(通过表演者的现场表演或者作品的复制)和机械表演(通过扩音器等机械设备或者作品的大屏幕复制)，两者都是指在特定时间内对公众的传播方式和空。如果代言人通过演唱、朗诵、播放等方式再现含有侵权作品的广告内容。在直播或者现场，可能构成侵犯表演权；如果代言人事先录制侵权作品的广告内容，并在互联网上进行互动公开传播，可能构成侵犯信息网络传播权。因此，有必要区分“表演”的通俗理解和《著作权法》规定的“表演”。不能将著作权法中的表演权适用于明星在广告中的所有表演，甚至直接认为“表演组织者”应当依法取得许可并支付报酬。因此，代言人在不同场合的行为会对权利人不同类型的权利构成侵权的风险，这在认定侵权上具有重要意义。

其次，部分法院将代言人视为受雇的服务提供者或受托人(案例二)，代言合同在法律属性上是否属于服务合同、委托合同甚至劳动合同还存在争议。明星代言时，广告主通常会与明星所属的工作室签订服务合同，约定由明星提供形象策划、创意顾问或广告代言等服务。如果只提供广告代言，代言人更容易被认定为接受指令的一方，而如果同时提供形象策划和创意顾问，则增加了代言人实际参与广告活动策划的可能性，从而增加了共同侵权的法律风险。

剧终

作者:鲁乔·雷诺菲

授权来源:www.unsplash.com